사장님이 사업하다 마주칠 수 있는 법 이야기를 생생하게 다룹니다.

사장님 법률극장

3화. 5인 미만 사업장, 이것만은 꼭 챙기세요
Editor’s Notes
[사장님 법률극장]은 가상의 사건을 통해 사장님이 사업하다 겪을 수 있는 법적 문제들을 생생하게 다룹니다. 가상의 사건에 대한 변호사의 쉽고 명쾌한 코멘트도 확인할 수 있고요. 시즌마다 하나의 주제를 정해 그 주제에 맞는 다양한 법 이야기를 들려드릴게요. 첫 번째 주제는 바로 ‘사람과 전쟁'입니다. 사업을 위해 사람을 뽑고, 관리하며 전쟁을 치르는 사장님을 위해 노무에 관한 다양한 법 이야기를 정리해 봤습니다.
S#1. 오늘의 사건 
작년 초 대학 동기인 김페이와 함께 의류 쇼핑몰을 공동 창업했습니다. 저는 대표이사(등기)로 사업 전반을 총괄하기로 했고, 김페이는 사내이사(등기)로 영업 전반을 총괄하기로 했습니다. 지분은 제가 75%, 김페이가 25%로 정했고요. 이후 회사에 정규직 직원 2명과 아르바이트생 2명이 들어왔고, 총 6명이 함께 근무하고 있었습니다. 설립 초기 단계라 모두 밤낮 가리지 않고, 휴일도 없이 일을 해왔습니다. 
하지만 업무 강도에 불만을 표시한 직원 1명이 타사로 이직을 했고, 퇴사를 하면서 저에게 그동안의 연차수당과 연장/휴일근로에 따른 수당을 청구했습니다. 저는 5인 미만의 사업장이기 때문에 연차수당, 연장/휴일근로 수당을 지급하지 않아도 된다고 설명했습니다. 하지만 이 직원은 사내이사인 김페이도 근로자로 인정된다며, 5인 이상의 사업장은 수당 지급이 필수라고 주장하고 있습니다. 

S#2. 사장님 고민 

Q. 공동창업자이자 등기이사나 아르바이트생도 근로자 수에 포함될까요?
Q. 5인 미만 사업장이라도 반드시 지켜야 할 법은 무엇인가요?

S#3. 사건의 핵심
이 사건의 핵심 쟁점은 2가지 입니다. 

사건 담당 – 강혜미 변호사
기업 법률 자문 전문
첫째, 법에서 상시 근로자 수를 어떻게 산정하는가
둘째, 5인 미만 사업장에서도 근로기준법 내용이 모두 적용되는가 
우리나라의 경우 5인 미만과 5인 이상 사업장에 적용하는 법령 자체가 다릅니다.  따라서 ‘5인’을 산정하는 방식이 무척 중요한데요.
1. 5인 이상 사업장은 어떻게 정의될까?
법에서 말하는 5인 이상 사업장의 5인을 세기 위한 주요 조건은 2가지입니다. 
✅ 5인 모두 “근로자”여야 한다. 
✅ “상시 근무”를 하는 근로자가 5인 이상이어야 한다. 
많은 사장님들이 여기서 말하는 “근로자”가 정규직 근로자만 해당된다고 생각하시는데요. 5인에는 기간제근로자, 아르바이트 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 포함됩니다. 
*단, 파견근로자, 도급근로자, 용역근로자는 제외됩니다. 
그렇다면 ‘상시 근무’는 어떻게 판단할까요? 대법원(2000.3.14 선고 99도1243 판결 참고)은 회사의 총직원이 5인이라고 해서 무조건 5인 이상 사업장이라고 판단하지 않습니다. 총직원이 5인 이상이라도 근무시간 등에 따라 5인 미만의 사업장이 될 수 있다는 것이죠. 
상시 근무 인원은 연인원을 가동일수로 나누어 산정합니다. 좀 더 쉽게 말하면, 총인원을 영업일 수로 나누는 것입니다. 
✅ 연인원 (총인원)
근무일 수를 사람의 수로 환산한 총인원 수를 의미합니다. 10일 동안 매일 5명이 일한 경우에는 50명(총 참여인원 X 총 업무일수)이 됩니다. 
요일마다 근무 인원이 달라지는 경우라면 어떻게 될까요?예를 들어 월수금은 5명이 일하고, 화목은 4명이 10일 동안 일한다면 (5 X 6) + (4 X 4) = 44명입니다.
✅ 가동일수
근로자가 사업장에서 근무한 일수입니다.
📌 상시 근로자수
(근로기준법 적용범위 관련 상시근로자수 판단 기준, 근로기준과-887. 2008.06 지침 참고)
= 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원 ÷ 이전 1개월 동안의 가동일수   
예를 들어볼게요. 사유 발생일이 2022. 1. 1.일 때, 이전 1개월( 2021.12.1~12.31) 동안 사용한 근로자의 연인원이 102명이고, 가동일수가 22일이라면 상시 근로자수(=연인원/가동일수)는 4.63명입니다. 
*산정기간 동안 상시 근로자수가 법 적용기준(5명)에 해당하지 않는 경우에도, 산정기간 중 5인 이상으로 근무한 날이 절반 이상이면 5인 이상 사업자로 볼 수 있습니다. 예를 들어 5인 이상이 근무한 날이 22일 중 11일 이상이면 5인 이상 사업장이 되는 것입니다.
만약 위 사례에서 가동일수가 20일이라면 상시 근로자수는 5.1명입니다. 
*여기서 반대로 20일 동안 5인 미만이 근무한 날이 10일 이상이면 5인 미만 사업자가 됩니다.
2. ‘이사’는 근로자일까?
이사는 실질적으로 일을 어떤 방식으로 하고, 보수를 어떻게 받았는지에 따라 그 판단이 달라집니다. 대법원과 고용노동부는 ‘이사’의 실제 역할에 따라 아래와 같이 근로자성을 판단합니다. 
✅ 매일 출근해 대표이사의 지시에 종속되어 일하고 일정 보수를 받은 경우 → 근로자
이사의 근로자성을 판단할 때 가장 중요한 기준은 임금을 목적으로 대표이사 등과 종속적 관계에서 노동을 제공했는가입니다. 직함이 임원, 이사라도 하더라도 실제로는 매일 출근해 대표이사 등의 지휘/감독 아래서 일정한 근로를 제공하며 보수를 받는 관계일 경우 근로자로 판단합니다. (대법원 2003.09.26.선고 2002다 44681 판결 등 참조) 
✅ 출퇴근이 비교적 자유롭고, 회사의 경영(이사회 참석 등)을 위한 실질적 이사 업무를 한 경우 → 근로자 X
만약 이사나 임원이 회사에게 일정한 사무 처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 일한다면 고용노동부는 해당 이사를 근로기준법상 근로자가 아니라고 판단합니다. (근로기준팀-6863, 2007.10.05 질의회시, 근로조건지도과-88, 2009.01.06 질의회시 등)

S#4. 사건의 해결
– 그래서, 연차수당과 연장/휴일근무수당 줘야 할까요?
사연을 보내주신 사장님의 경우, 김페이 이사가 공동창업자이자 등기이사이므로 특별한 사정(예를 들어 실제로는 다른 근로자와 동일하게 사장님의 지시, 종속 하에 업무를 수행한 경우)이 없는 한 근로자로 인정되지 않습니다. 아르바이트는 상시근로자로 인정하기 때문에 사례에서 상시 근로자는 총 4인으로 집계됩니다. 
따라서 5인 미만 사업장으로 연차수당과 연장/휴일근무수당을 지급하지 않아도 됩니다. 5인 미만 사업장의 경우 아래 5개 항목에 대한 법 적용 의무가 없기 때문입니다. 

이밖에도 5인 미만 사업장에서는 직장 내 괴롭힘 금지 조항도 적용되지 않고, 부당해고에 대해서도 보호를 받기 어렵습니다. 실제 5인 미만 사업장에서 별다른 이유 없이 일방적으로 해고된 근로자가 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 했지만, 근로기준법 제 23조 1항과 제 28조 규정이 적용되지 않는다는 이유로 각하* 판정을 했고, 중앙노동위원회, 법원 역시 같은 판단을 한 적이 있습니다. 
*검토 후 돌려보낸다는 기각과 달리, 그냥 돌려보내는 것을 뜻합니다. 
근로자수에 따라 노동법이 달라지는 이유 
노동법령은 근로자수에 따라 다르게 적용됩니다. 대체공휴일법, 중대재해처벌법은 5인 미만 사업장에 적용되지 않으며, 근로기준법도 “상시 5명 이상의 근로자”가 일하는 사업장에 적용되는 것이 원칙입니다. 
5인 미만 사업장에서 일하는 노동자의 전체 규모는 455만 명(한국노동연구원, 2018년 기준)으로 전체 노동자의 28%나 되는데요. 소규모 회사의 근로자가 근로기준법상 충분히 보호받지 못하는 것에 대해 헌법소원이 제기된 적도 있습니다. 
하지만 헌법재판소는 소규모 사업장의 경제적 능력의 취약성, 정부 행정감독 능력의 부족, 법과 현실의 괴리 발생 가능성을 들어 근로자 수에 따라 5인 미만 사업장이 근로기준법을 적용하지 않는 것은 평등원칙에 위배되지 않는다고 보았습니다. 
물론 근로자수에 상관없이 사장님이 꼭! 지키셔야 하는 것도 있습니다. 바로 아래 5가지 항목인데요.
✅ 근로계약서 작성 의무
✅ 주휴일(주휴수당 지급)
✅ 해고예고
✅ 최저임금적용
✅ 퇴직금 지급 
사업장의 근무 인원에 따라 다른 노동법이 적용되지만 사업 규모에 관계 없이 기본적인 부분을 먼저 챙기신다면 ‘사람과 전쟁’은 피하고, 함께 성장할 수 있는 좋은 사람들을 만나게 될 가능성이 높아집니다. 
사장님 법률노트
사업 운영에 있어 상시 근로자수를 정확하게 산정해 두는 것은 중요합니다.
이사도 ‘실질' 업무에 따라 근로자가 될 수 있지만 공동창업자이자 등기이사는 원칙적으로 근로자로 보지 않습니다.
5인 미만 사업장이라도 지켜야 할 근로기준법이 있기 때문에 기본적인 원칙을 잘 지켜야 합니다.


Writer 강혜미
법무법인 별, 대표변호사
대한변호사협회에서 공인받은 스타트업 M&A 전문변호사. 13년 동안 1천 개 이상의 기업의 법률(설립, 계약, 인사, 투자, M&A) 자문을 담당했고 현재 법무법인 별의 대표변호사, 법무부, 동작구청 등의 고문변호사로 활동하고 있습니다.

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Edit 공다솜 Graphic 이은호, 임세영

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사장님, 5인 미만 사업장이라고 '이것' 지키지 않으면 법적 분쟁에 휘말릴 수 있어요. 5인 미만 사업장의 개념과 5인 미만 사업장에 적용되는 근로법을 한 번에 정리해 봤어요.

3화. 5인 미만 사업장, 이것만은 꼭 챙기세요
Editor’s Notes
[사장님 법률극장]은 가상의 사건을 통해 사장님이 사업하다 겪을 수 있는 법적 문제들을 생생하게 다룹니다. 가상의 사건에 대한 변호사의 쉽고 명쾌한 코멘트도 확인할 수 있고요. 시즌마다 하나의 주제를 정해 그 주제에 맞는 다양한 법 이야기를 들려드

[사람과 전쟁] 3화. 5인 미만 사업장, 이것만은 꼭 챙기세요.

5인 미만 사업장인데 연차수당 줘야 할까?

1화. 근로자와 프리랜서, 법적으로 어떻게 다를까?
Editor's notes
[🎞️ 사장님 법률극장]은 가상의 사건을 통해 사장님이 사업하다 겪을 수 있는 법적 문제들을 생생하게 다룹니다. 가상의 사건에 대한 변호사의 쉽고 명쾌한 코멘트도 확인할 수 있고요. 시즌마다 하나의 주제를 정해 그 주제에 맞는 다양한 법 이야기를 들려드릴게요. 첫 번째 주제는 바로 '사람과 전쟁'입니다. 사업을 위해 사람을 뽑고, 관리하며 사람과의 전쟁을 치르는 사장님을 위해 노무에 관한 4가지 법 이야기를 준비해 봤습니다.
S#1. 오늘의 사건
안녕하세요. 5인 규모의 온라인 쇼핑몰을 운영하고 있는 김비바입니다. 오늘 지방노동위원회에서 온 우편물을 확인해 보니 제가 ‘임금체불’로 신고를 당했다고 합니다. 신고자는 얼마 전 퇴사한 프리랜서 디자이너, 박자유씨입니다.
박자유씨는 1년 4개 월 전부터 일한 프리랜서 디자이너입니다. 당시 업무가 많지 않아 일이 있을 때만 1건당 1만원을 지급하는 형태로 일을 맡겼고, 계약도 ‘프리랜서 계약서’를 썼습니다. 그런데 이분이 퇴사를 하면서 그동안 사실상 ‘근로자’처럼 일했으니 퇴직금과 연차수당으로 500만원을 달라고 주장했습니다. 저는 프리랜서에게 퇴직금을 지급하지 않아도 된다고 알고 있기 때문에 거절한 상태입니다.
*사례에 등장하는 인물, 제품, 단체 등은 실제와 무관하며 이해를 돕기 위해 만든 허구임을 밝힙니다.

S#2. 사장님 고민

Q. 분명 프리랜서로 계약을 했는데, 퇴직금과 연차수당을 꼭 줘야 할까요?
Q. 법적 근로자가 아닌 ‘프리랜서’로 계약하려면 어떤 요건이 필요한가요?

S#3. 사건의 핵심
이 사건의 핵심 쟁점은 2가지 입니다.

사건 담당 – 강혜미 변호사
기업 법률 자문 전문
첫째, 법에서 프리랜서와 근로자를 어떤 기준으로 구별하는가
둘째, 법적으로 ‘프리랜서’와 계약하려면 어떤 요건이 필요한가 
먼저 ‘프리랜서’와 ‘근로자’의 법적 기준을 살펴보겠습니다. 
1. 프리랜서
법적으로 프리랜서를 정의하고 있는 조항은 없습니다. 일반적으로 특정 회사에 소속되지 않고 근무시간, 장소, 방법 등에 대해 고용자로부터 간섭을 받지 않고 ‘자유롭게’ 일하는 사람을 뜻합니다. 중요한 것은 프리랜서를 ‘독립된 사업자’로 판단할 수 있는지 여부입니다.
디자이너, 음악가, 작가, 통번역가 등이 프리랜서 계약을 하는 경우가 많고, ‘프리랜서계약서’, ‘업무위탁 계약서’, ‘도급계약서’, ‘위임계약서’ 등을 작성합니다. 프리랜서의 경우 4대보험에 가입 대신 사업소득세 3.3%를 공제한 후 보수를 받는 경우가 많습니다. 
2. 근로자
근로기준법 제 2조 제1호에 따라 직업의 종류와 관계없이 ‘임금’을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 뜻합니다. 
“근로 계약서”를 체결하고 4대보험에 가입됩니다. 사업소득세가 아닌 소득세를 공제하고 보수를 받게 됩니다. 
3. 근로자와 프리랜서, 구별 기준은?
계약 형태도 다르고 목적도 다르지만 막상 프리랜서와 근로자를 구분하려면 모호한 상황들이 있습니다. 프리랜서로 계약했는데 근로자처럼 일하는 경우도 있고, 근로자로 계약했으나 프리랜서처럼 일하는 경우도 있습니다. 대법원 판례(대법원 2006.12.07 선고2004다29736 판결 등)를 통해 프리랜서와 근로자의 대표적인 구별 기준을 알아보겠습니다. 
✅ 매일 특정 장소에 출근하도록 했는가
✅ 업무 수행 기간에 겸직을 금지했는가
✅ 업무 시 근태를 관리하고, 근태에 따라 계약을 해지한다고 명시했는가   
✅ 회사가 편성한 업무 일정표에 따라 업무를 수행했는가 
✅ 업무 수행 과정에서 회사에 상시 보고 혹은 승인을 받게 했는가
5가지 기준의 핵심은 프리랜서가 ‘독립적’으로 업무를 진행하였는가입니다. 회사에 종속되어 업무를 진행했다면 아무리 ‘프리랜서계약서’를 쓰고 사업소득세 3.3%를 공제한 후 보수를 지불했어도 근로자로 인정될 수 있습니다.

S#4. 사건의 결론
– 그래서, 퇴직금 줘야 할까요?
김비바 사장님은 박자유씨에게 퇴직금을 줘야 할까요? 사례만 볼 땐 퇴직금이나 연차수당이 발생하지 않을 것 같습니다. 다만, 실제 업무에서 김비바 사장님이 박자유씨에게 구체적인 업무지시를 하고 다른 정규직 근로자와 거의 비슷하게 지속적으로 근무했다면 근로자로 인정받을 수 있고, 이 경우 퇴직금 연차수당이 발생합니다. 
이해를 돕기 위해 실제 대법원 판례에서 ‘근로자’로 인정받은 2가지 사례를 살펴보겠습니다. 박자유씨가 아래 판례와 비슷한 환경에서 근무를 했다면 ‘근로자’로 인정받게 되고, 김비바 사장님은 근로기준법/ 최저임금법 등 근로자 보호법에서 정한 권리 등을 소급해 적용해야 합니다. 별도로 형사처벌(보통 벌금)을 받을 수도 있고요. 

사례 1. 프리랜서 아나운서 A 
“업무위임계약서”를 쓰고 방송국과 출연 계약을 체결해 앵커와 리포터로 활동한 A는 아래와 같은 이유로 ‘근로자’로 인정됐습니다. 
동시에 다른 프로그램을 진행할 수 없고, 계약된 방송만 출연할 수 있었던 점
방송에 대한 업무를 위임받았음에도 방송 이후 세부적인 수정/지시를 받았던 점  
방송국이 원하는 시간에 방송 사전 연습을 진행한 점
방송국이 프리랜서의 휴가 등 근로 전반에 걸쳐 지휘/감독 권한을 행사한 점 
프리랜서지만 연 55,020,000원의 고정된 급여를 지급한 점 
방송국 근로자와 구분되지 않게 동일한 사무 공간, 개인 사물함 등 편의시설을 제공한 점 

사례 2. 방송 프로그램 제작 PD 
“프리랜서계약서”를 쓰고 방송 프로그램 제작 업무를 시작한 PD B는 아래와 같은 이유로 ‘근로자’로 인정됐습니다. 
정규직 근로자와 유기적으로 결합해 진행하는 업무로 ‘독립된 사업자’가 위탁 업무를 하기 어려운 점 
사회의 민감한 문제를 다루는 프로그램으로 사용자의 기획의도에 따라 단계별로 수정/보완을 거쳐야 하는 점 
업무 진행 과정에서 사후 평가 및 건의 수준을 넘어 일상적이고 지속적인 개입이 있었던 점
주 1회 정기 방송 프로그램으로 해당 프로그램 제작만으로 일정이 꽉 차 다른 업무를 할 수 없었던 점
밤 작업 등 업무 시간이 자유로웠다고 하나, PD라는 직업 특성상 다른 근로자의 업무 환경도 다르지 않았던 점
촬영 장소나 촬영 장비 등에 따라 근무 장소가 지정되었던 점
프리랜서가 추가로 수취할 이윤이 없고, 나아가 손실의 위험도 없던 점에 비추어 독립된 사업자로 보기 어려운 점
주급으로 급여를 수령하긴 했으나, 보수 자체에 특별한 변동 없이 결방이 있더라도 고정적으로 급여를 받았던 점
6년의 근무 기간 동안 3주의 시간을 제외하고 계속 근무한 점 

⚖️ 근로자와 프리랜서의 ‘법적’ 차이
가장 큰 차이는 ‘노동관련법령’의 보호 여부입니다. 근로자의 경우, 근로기준법을 포함 노동관련법령의 보호를 받습니다. 최저임금, 퇴직금, 연차휴가, 시간 외 수당 등 임금에 대한 보장뿐 아니라 정당한 사유 없이 해고할 수 없는 등 고용문제에서도 법적인 보호를 받을 수 있습니다. 
반면 프리랜서는 자유로운 근무형태처럼 법의 테두리 안에서도 자유롭습니다. 기본적으로 독립된 사업자로 인정되기 때문에 법에서 보호하지 않는 것이 원칙입니다. 
실제 많은 경우, 상당기간 근무한 프리랜서가 일방적으로 계약을 해지 당하거나 개인 사정에 의해 그만두게 될 경우 퇴사 이후 퇴직금을 청구하고 있습니다. 이 경우에는 노동위원회에서 1차적으로 판단하는데 대부분 근로자로 인정됩니다. 따라서 사장님이 ‘프리랜서’를 고용하고 싶다면, 실질적 업무 지시에 있어서도 프리랜서, 독립된 사업자로 대우하실 필요가 있습니다. 
근로기준법상 의무를 면하기 위해 형식적으로 프리랜서를 채용한 경우, 훗날 프리랜서의 근로자성이 인정되면 연차수당 및 퇴직금 지급 등의 법적 분쟁에 휘말릴 수 있습니다. 

📝 사장님 법률노트
채용 전에 프리랜서를 채용할 것인지, 근로자를 채용할 것인지 명확히 정해야 한다.
프리랜서로 채용했다면, 근로자와 달리 '독립된 사업자'로 자유롭게 근무할 수 있게 대우해야 한다.
프리랜서로 계약했지만, 사실상 다른 근로자와 큰 차이 없이 일한다면 근로자로 보호해야 한다.


Writer 강혜미
법무법인 별, 대표변호사
대한변호사협회에서 공인받은 스타트업 M&A 전문변호사. 13년 동안 1천 개 이상의 기업의 법률(설립, 계약, 인사, 투자, M&A) 자문을 담당했고 현재 법무법인 별의 대표변호사, 법무부, 동작구청 등의 고문변호사로 활동하고 있습니다.

Edit 공다솜 Graphic 이은호, 임세영

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[사람과 전쟁] 1화. 근로자와 프리랜서의 법적 차이

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